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章金莱与蓝港在线(北京)科技有限公司肖像权、名誉权纠纷上诉-角色形象成为演员肖像权的客体考量
作者:    发布于:2014-07-08 15:55:36    文字:【】【】【


—角色形象成为演员肖像权的客体考量


  【裁判要旨】角色形象通常与演员形象具有高度一致性,可作为演员的肖像予以保护。如果演员塑造的角色是经过特殊造型化处理的虚构人物,其角色形象与演员本人的真实相貌差异巨大,非经特别说明一般人无法通过该形象辨认出是该演员的,则该形象不能成为演员肖像权的客体。但是,经过演员长期的演绎和宣传,角色形象和演员都已为人所熟知,使得一般人能够将该形象与演员紧密地联系起来,则该角色形象所产生的商业利益应当纳入演员肖像权的范畴予以保护。判定行为是否侵犯肖像权的关键是判断涉嫌侵权的形象与权利人的形象在近似程度上是否足以引起公众的误认,这种判断不应仅以对比观察作为唯一的判断方法,而应当采取第一印象为主、对比观察为辅的判断标准。即一般人初次见到涉嫌侵权的形象后仅凭第一感觉就能够辨认出是权利人的形象,其次,经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同,则可认为该形象构成对他人肖像权的侵犯。
  【案号】一审:(2010)西民初字第10534号 二审:(2013)一中民终字第05303号
  【案情】
  原告(上诉人):章金莱。
  被告(被上诉人):蓝港在线(北京)科技有限公司(以下简称蓝港公司)。
  章金莱(艺名六小龄童)是中央电视台中国电视剧制作中心国家一级演员,系1987版电视连续剧《西游记》中孙悟空的扮演者,因饰演“美猴王”而家喻户晓,他演绎的孙悟空深受国内外观众喜爱,在社会公众中有广泛的知名度,是公认的最经典的孙悟空形象。
  原告章金莱诉称,2008年12月,被告蓝港公司的工作人员与原告创办的“美猴网”网站站长郭捷联系,希望原告担任被告公司推出的网络游戏“西游记”的代言人,原告未同意。2009年7月,原告发现被告在其推出的网络游戏“西游记”的官方网站及游戏中,使用了原告在电视连续剧《西游记》中所塑造的孙悟空形象,并将该游戏对外销售牟利。此后,原告多次要求被告停止使用该形象,但被告仍然继续使用。原告认为,其所塑造的孙悟空形象家喻户晓,该形象已在多个类别上申请了注册商标并获国家工商总局批准,原告对其扮演的孙悟空形象享有表演者权、肖像权和商标权。被告在网络游戏“西游记”中使用的孙悟空形象,与原告在电视剧版《西游记》中塑造的孙悟空形象面部特征基本一致;因原告对其塑造的孙悟空形象具有肖像权,故被告未经原告同意而擅自使用原告塑造的孙悟空形象且营利的行为,已构成对原告肖像权的侵犯。同时,被告开发的“西游记”游戏内容低俗,其使用原告塑造的孙悟空形象,导致公众将该游戏与原告相联系,致使原告社会评价降低,对原告名誉也造成了损害。原告认为,被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益,应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉和赔偿损失的责任。故诉请法院判令:1.被告停止使用原告塑造的孙悟空形象;2.被告向原告书面公开赔礼道歉;3.被告赔偿原告损失100万元;4.被告赔偿原告支出的公证费2000元;5.诉讼费由被告承担。
  被告蓝港公司辩称,首先,网络游戏“西游记”中的孙悟空形象不涉及侵犯原告肖像权的问题。原因在于:第一,网络游戏中的孙悟空形象是被告根据《西游记》原著独立创作完成的,没有使用或抄袭原告在电视连续剧《西游记》中的剧照,更没有使用原告本人的肖像;《西游记》作为世界古典名著,书中对孙悟空的形象有着具体而生动的描写。因此,所有根据原著改编的以《西游记》为题材的作品,在人物形象的塑造上或多或少、不可避免地存在一定的相似性。第二,原告在电视剧《西游记》中的孙悟空剧照与原告本人的肖像是两个不同的概念,原告不应将二者混为一谈。肖像是指公民基本特征与形象的物质表现形式,具有特定性和专有性。影视作品中的角色形象是演员根据剧情和导演的意图所塑造,演员在影视作品中所表现的表演形象不再是自己本身的形象,而是经过艺术加工的角色形象,每个演员都不能对所扮演的角色形象享有专有权。原告在电视剧《西游记》中塑造的孙悟空形象属于根据剧情需要,由导演、美工、服饰、演员等多个工种共同创作、加工完成的,该形象与其本人的生活形象相差巨大,电视剧中孙悟空的形象并非原告个人形象的客观再现,原告以网络游戏“西游记”中的孙悟空形象与其在电视剧中塑造的孙悟空形象存在相似,主张被告侵害其肖像权,是将剧照与本人的肖像混为一谈。其次,网络游戏“西游记”中的孙悟空形象并不涉及侵犯原告的名誉权。原因在于:第一,原告的剧照形象非本人形象,是经过艺术加工的剧目角色形象,对此形象的任何行为不会影响原告本人在社会生活中获得的社会评价。第二,被告创办的网络游戏经过了主管机关审查,不涉及对孙悟空形象的侮辱、诽谤、扭曲,而是弘扬了西游文化,增强了孙悟空形象的影响力。并且,被告创办的网络游戏自上线以来,不但受到玩家喜爱,而且荣获国家多部委授予的多项游戏大奖。该游戏并不存在低俗内容,更不会造成原告社会评价降低的后果,不构成对其名誉权的侵犯。综上,原告的诉讼请求没有事实及法律依据,不同意其诉讼请求。
  【审判】
  北京市西城区人民法院经审理认为:首先,本案中,原告以其在电视剧版“西游记”中扮演的艺术形象作为其特殊肖像,认为被告在所研发的网络游戏“西游记”中使用与其扮演的艺术形象面部特征一致、神态相似的孙悟空形象,并因此游戏获利,侵犯了其自身肖像权。但肖像权是指,自然人通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权,它仅限于反映真实人物的形象特征;而孙悟空形象来源于小说《西游记》,是一个拟人化的石猴形象,虽然原告在电视剧版《西游记》中塑造的孙悟空形象基于原告本身的一些外在特征,但与原告本人形象具有本质区别和差异。社会公众会将电视剧版《西游记》中的孙悟空形象与原告建立对应关系,并不是基于二者外在形象的一致性,而是在于原告精湛的表演将孙悟空塑造得栩栩如生、深入人心,使人们记住了扮演者。因此,原告塑造的孙悟空形象非其本人肖像,被告在网络游戏中使用孙悟空形象的行为不构成对原告本人肖像权的侵犯。其次,本案中,原告以对所扮演的孙悟空形象具有肖像权,认为被告在未经许可的情况下,擅自使用其肖像进行低俗游戏牟利活动,造成其社会评价降低,侵犯其名誉权。名誉权是指,自然人或法人对自己在社会生活中获得良好的评价及人格尊严而享有的权利。侵害名誉权的认定,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害结果之间有因果关系,行为人主观上的过错程度来考虑。原告自身的肖像与所塑造的孙悟空形象并不同一,现原告未能充分举证证明,相关媒体对网络游戏“西游记”内容和营销的不良评价导致原告本人社会评价的降低,故原告主张被告侵犯其名誉权,本院不予支持。再次,在现行法律框架下,肖像权有其固有内涵,无法随意突破作扩大解释。现原告以肖像权主张相应权益保护,本院不予支持。综上,依据民法通则一百条、第一百零一条之规定,判决:驳回原告章金莱的诉讼请求。
  宣判后,原告章金莱不服一审判决,提起上诉。
  上诉人章金莱认为:第一,一审判决割裂了“孙悟空”与上诉人自身固有肖像特点之间的关系,机械而狭隘地解释肖像权的保护范围。涉案孙悟空形象,即上诉人在1987年央视电视剧版《西游记》中扮演的孙悟空形象,是以上诉人的面部轮廓为基础,通过上诉人精湛的艺术表演展现给社会公众的,该形象在国内外享有知名度,公众可以非常清楚地从这个孙悟空的形象中辨认出上诉人本人的面部特征,并且两者之间具有高度相似性,正因如此该形象是其他表演者所不能替代的,与上诉人之间存在唯一对应关系。第二,被上诉人蓝港公司在游戏中所使用的孙悟空形象并非其独创,其面部的轮廓、比例、表情等,均是依照上诉人扮演的孙悟空形象制作出来,与上诉人扮演的形象相似甚至相同,是赤裸裸地抄袭和照搬。被上诉人在涉案游戏中使用孙悟空形象未经上诉人同意,且以盈利为目的,将该形象作为涉案游戏的形象宣传,不仅在涉案游戏官网主页面背景突出使用,而且在涉案游戏中大量使用,已构成侵权。第三,被上诉人开发的游戏内容极其低俗,并通过所谓美女陪玩等低俗方式进行营销,让公众误以为是上诉人代言被上诉人低俗的涉案游戏,使上诉人的名誉受到损害,导致公众对上诉人不良的社会评价。请求二审法院撤销一审判决,判决被上诉人依法承担侵权责任。
  被上诉人蓝港公司答辩认为:第一,孙悟空形象是吴承恩先生在小说《西游记》中创造出来的,而非上诉人章金莱塑造。涉案网络游戏中的孙悟空形象是被上诉人根据对经典名著《西游记》的理解独立创作的。孙悟空形象已经脸谱化,无法脱离尖嘴缩腮、金睛火眼等特征,而被上诉人创作的孙悟空的动画形象就是建立在这些描写的基础上,并最大限度地忠实于原著。第二,肖像权有特定的含义,在现有法律范围内,肖像权不能做扩大解释。上诉人章金莱在电视剧中的形象不是其本人形象,而是经过艺术加工的角色形象,是演员根据剧情需要和导演的意图饰演的一个角色。孙悟空形象的塑造,是一个去人化的过程,是以人的面目及形体为基础通过一系列的化装技术呈现出猴子特征的过程。上诉人扮演的孙悟空,活灵活现,而上诉人本人的肖像及形体,不但被深深地覆盖在厚重的头套及动物毛发之下,而且根据猴子的特征进行了局部的改造。公民基于其各自专有的、独特的肖像而享有相应的人格利益,肖像权和该表演者的知名度没有直接关系。第二,被上诉人在游戏上使用的孙悟空与上诉人饰演的孙悟空在眼睛、鼻子以及嘴巴等处有明显的区别。总体而言,电视剧版的孙悟空更圆润,更具亲和力;而游戏版孙悟空的面目更有棱角,神态更冷峻、凶悍,是一个与章金莱饰演的孙悟空不同的形象。第四,被告开发的网络游戏经过文化部等国家机关的审批、被上诉人也是经过合法登记并合法存续的网络企业,游戏在上线之前其内容、出版、发行经过了文化部、版权局等主管机关的审批,而且游戏自上线以来,不但受到玩家喜爱,还获得国家多部委授予的多项游戏大奖。所以被上诉人也不涉及侵犯上诉人名誉权的问题。故请求二审法院维持一审判决,驳回上诉人章金莱的上诉请求。
  北京市第一中级人民法院经审理认为:首先,民法通则一百条侵权责任法二条都明确规定了肖像权是应当保护的法定权利。法律之所以保护肖像权,是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征,公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时,该形象所体现的尊严以及价值,就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章金莱所饰演的孙悟空形象,虽然是基于古典文学作品所创作,并进行了艺术化处理,但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的孙悟空完全与其个人具有——对应的关系,即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内,在一定的观众范围里,一看到章金莱扮演的孙悟空形象,就能认出其饰演者为章金莱。因此,对肖像权的保护范围应当进行适当的扩张解释,将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。当某一角色形象能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下,应当将该形象作为自然人的肖像予以保护。
  判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章金莱的肖像权,应以确认该形象能否反映章金莱的相貌特征并与章金莱建立联系为前提。通过将被上诉人蓝港公司在其开发的游戏中使用的孙悟空形象与上诉人章金莱饰演的孙悟空形象进行对比,能够发现一定的差异:蓝港公司所使用的孙悟空的眼睛细长,章金莱饰演的孙悟空的眼睛明亮而圆润,充满了聪明机智;蓝港公司所使用的孙悟空的鼻子比上诉人所饰演的孙悟空的鼻子挺拔、高耸,蓝港公司所使用的孙悟空的整个脸型比章金莱饰演的孙悟空狭长。被上诉人在其游戏中使用的孙悟空的面目更有棱角,神态更冷峻、凶悍;而章金莱饰演的孙悟空更圆润,更具亲和力。这些差异,导致了在同样的观众范围内,立即能够分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章金莱饰演的孙悟空,更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系。因此,虽然在章金莱的肖像权保护范围界定方面,二审法院与一审法院的理解有所不同。但是,蓝港公司使用的孙悟空形象并不能直接反映章金莱的相貌特征,故不构成章金莱肖像权的侵犯。
  其次,公民的名誉权是个人就其品行、德行、名声、信用等社会评价享有的权利。但是,名誉权遭受侵犯与名誉情感受到打击具有本质的区别。名誉情感是自然人对其名声、信用等价值的自我评价。为了避免个体感受不同而带来的保护上的差异,强调行为的违法性为判定名誉权是否受到侵犯提供了一种客观的标准,故民法通则一百零一条规定,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。与此同时,最高人民法院《关于适用民法通则若干问题的意见(试行)》第140条也强调了侮辱、诽谤等方式,应作为构成侵犯名誉权的要件事实。本案中,上诉人章金莱未举证证明对方存在侮辱之事实,对可能存在的诽谤行为,由于提交的证明材料中涉及的《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》、《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》两篇文章,不能证明是被上诉人蓝港公司所为,故上诉人指控蓝港公司侵犯其名誉权不能成立。至于上诉人章金莱主张由于使用了其饰演的孙悟空形象导致社会误认为其进行代言,可能会在一定范围内造成不良影响,属于名誉情感的范畴,不能作为独立的侵权行为认定。因此,蓝港公司未侵犯章金莱的名誉权。
  综上,一审判决结果正确,应当予以维持。依据民法通则一百二十条第一款、侵权责任法六条第一款、民事诉讼法一百七十条第一款第(一)项之规定,判决:维持一审判决,驳回章金莱的上诉请求。
  【评析】
  本案争议焦点在于:被告蓝港公司在其开发的网络游戏“西游记”中使用的孙悟空形象是否侵犯原告章金莱的肖像权和名誉权?能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益?如何判定是否构成侵权?
  一、肖像权保护范围的界定
  民法通则一百条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”但是,民法通则并没有对肖像权的概念做出明确的定义。按照通行的学理解释,所谓肖像权,是指公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权,是包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。{1}肖像权的客体是自然人的肖像。肖像,是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像既包括全身形象和局部形象,但是最能体现个人特点的是面部形象,因为,最能辨别一个人的明显特征是他的五官。所以,面部形象是肖像的最主要部分。
  通常认为,肖像必须是权利人本人的自然外貌特征的真实反映。演员在影视剧中塑造的荧幕角色形象如果与演员自身形象具有高度一致性的,应当作为演员肖像权的客体予以保护。尽管演员塑造的角色并非其本人,但演员是以其自身形象演绎特定的角色形象,影视剧中的演员形象表现了演员的个性形象,即使是同一个角色,不同演员塑造的艺术形象也不同,因此影视剧照必然承载着演员人格利益。如果剧照中的角色能够反映演员自身固有的外貌特征,足以使他人辨认出是哪位演员,则使用该剧照或在该剧照基础上进行编辑、加工的行为,应属于使用演员肖像的行为。但是,在一些影视剧中,演员们可能会扮演一些在外型上与自身形象反差巨大的角色,例如,电视剧《西游记》中的孙悟空、猪八戒等虚构的人物形象,演员为塑造特定的角色形象往往需要经过特殊的化妆、造型,甚至需要戴面具,导致定妆后的剧中形象与演员自身的形象反差较大,如果不做特别说明,一般人根本无法通过该角色形象直接辨认出角色的扮演者。那么,出于商业目的使用与演员形象有明显差异的角色形象,是否构成对演员肖像权的侵犯?对此问题,本案一审法院和二审法院的态度截然不同。一审法院认为,在现行法律框架下,肖像权有其固有内涵,无法随意突破作扩大解释。二审法院则认为,应当对肖像权的保护范围进行适当的扩张解释,将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中。
  在我国,如何对名人形象所产生的商业利益进行法律保护是一个全新的课题。但正如法国民法典总则第4条所规定的那样,法官“不得借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判”。在法律、司法解释没有明确规定,又没有先例可以遵循的情况下,法官有权在个案审理中对法律适用问题作出解释。“凡法律均需解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明;不确定之法律概念,须加以具体化;法规之冲突,更须加以调和。因此,法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释,始能适用。”{2}不同审级法院的法官根据自己的理解对肖像权作出不同的解释,严格来讲,本身并不存在对错之分。由于解释者总是从自己的特殊视角看问题,不同的人对法律规定的认识和理解会存在差异,这是十分正常的,法官只能根据自己对法律的认识行使自由裁量权。不过,在笔者看来,一审法院对肖像权的解释略显保守和狭隘,二审法院站在客观解释论的立场上,主张对肖像权作合理的扩张解释,是值得赞赏的。
  法律持久的生命力从根本上说来源于它与社会发展趋势相一致的程度。法律解释是致力于实践正义的过程,应遵循历史与现实相统一的原则,根据现实需要提出、确定解决办法,并能够对社会发展和法律进步起引导作用。正如法学家所指出的那样:“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释,一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义,这是彻底错误的。”{3}因为“当某个问题再一次发生且又需要审判的时候,一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内,占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。”{4}随着经济、社会、文化的发展,社会关系发生变化,出现了新的社会矛盾,催生了新的权利需求。在这种背景下,法律解释应立足于法律实践的现实性。要求一种解释与几十年前的法律制定者持相同的立场和观点,是不现实的,也是不合适的。法律文本所具有的开放性恰好为法律的客观解释提供了空间。法国民法典的起草人波塔利斯在法律史上最有名的格言就是:“我们所留下的空白由经验去相继填补,人民的法典随着时代的发展而形成;其实,严格说来,这些法典并不是被制定出来的”。他认为,“只有很少的事情可以由一部有确定内容的法律来决定;大部分争端都是基于一般原则、学理和法律科学而去解决的;民法典不但不能离开这些知识,相反,民法典需要它们来作为补充。”一部法典不能被认为“以先知方式”为其民族预告了全部永恒的真理,法典体现的仅是最高的社会权威。要特别警惕“规定一切和预见一切的危险企图”,必须为法官留下补充法典漏洞的可能性。“法典确立了一个框架,这一框架允许从其规范、原则和价值出发,进而发展和更新”。{5}去律解释不仅要揭示法律的固有含义,而且要揭示法律的客观意义,避免法律文本与社会现实的脱节,克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。
  从比较法的角度进行考察,世界上一些法制水平发达的国家普遍规定了“商品化权”或“形象权”,与人格利益密切相关的具有人格标识性的形象利益具有可保护性已经成为共识。伴随着商品经济和现代商业社会的发展,真实人物与虚构角色的形象被广泛地商业化利用(image merchandising),由此衍生出所谓的商品化权(merchandising right)。1993年11月世界知识产权组织(WIPO)国际局公布的一份报告中,将角色的商品化定义为:“为了满足特定顾客的需要,使顾客基于角色的亲和力而购进这类商品或服务,加工或者次要利用该角色的人格特征。”{6}德国学者 Scheitz将“商品化”定义为:“为了旨在销售和提供服务(包括促销与广告)的经济用途,权利人自己或通过授权给第三人,除了常见的应用之外,广泛地应用群众喜闻乐见的人物,特别是虚拟人物、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和动画(除去他们自身的活动和表现领域外)。”{7}商品化权可分为真实人物的商品化权和虚拟角色商品化权两大类。在美国,商品化权包括形象权(也被直译为公开权Right of Publicity)和角色权(Right in Characters),通过形象权对真实人物的形象进行保护,通过角色权对卡通人物等虚拟角色的形象进行保护。
  一般认为,美国确立形象权制度的判例始于1953年的海兰诉托普斯案(Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.)。该案中,一些著名的棒球手同海兰公司签订了独占性许可协议,许可海兰公司在贸易卡片中使用他们的肖像。海兰公司的竞争对手托普斯公司同上述棒球手签订了类似的协议。为了避免被控故意诱使他人违约,是通过代理人进行的,不过,托普斯在一些情况下使用上述消息并没有获得许可。于是,海兰诉诸法院称自己对上述肖像拥有独占性财产利益,托普斯辩称海兰所签的协议仅能视为棒球手对原告放弃隐私侵权的起诉,并不能授予反对第三方的权利。纽约州上诉法院弗兰克(Frank)法官集中了大多数法官的意见,撰写了判决书:“我们认为,除了独立的隐私权外(他是不可转让的,人格性的),一个人对他的肖像的经济价值还拥有一项权利……这项权利可以被称为形象权(the right of publicity)。因为众所周知的是,公众人物不会因其面容被暴露于大庭广众之下而感到情感的伤害,他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁上而自己未得到报酬。因此,形象权必须是一种可以对第三者主张的排他性权利,否则,其经济价值难以实现。”{8}自该案之后,逐渐由法院接受这种新型权利,1977年在联邦最高法院的推动下,这种权利在司法界及学术界获得了广泛的支持。并最终得到了美国法学会的一致确认。美国法学会《反不正当竞争法(第三次)》第46条规定,一个人对其形象的商业价值享有形象权。未经他人同意,出于商业目的使用他人的姓名、肖像或其他人格标识即构成侵犯形象权,判其承担责任的形式包括下达禁令和金钱赔偿。{9}
  形象权被认为是存在于肖像之上不同于隐私权和人格尊严的独立的财产性利益,因此有的学者认为它是一种无形财产权。美国的形象权最初是由保护肖像的判例所确立的,但发展到最后,其保护对象已经远远超出了肖像本身,包括了姓名、肖像、声音、签名、表演风格和显著服饰等等。如米德乐诉福特公司案就是保护名人声音的典型案例。福特公司的广告想以美国著名歌手米德乐的那首“你想跳舞吗?(Do you want to dance)”作为背景音乐,虽然经过了词曲作者的同意,但是却遭到了米德乐本人的拒绝,福特公司只好雇佣了另一名歌手,极力模仿米德乐本人的声音,致使熟悉米德乐声音的人都以为是米德乐本人在演唱。第九巡回上诉法院认为:“声音如同面孔一样,具有可区别性与个性。人类的声音是表明身份的最易感受的方式”,而原告主张的是被告不适当地盗用了她的声音的价值,是对原告的“对其身份所享有的财产性利益”的侵犯,因此作出判决,认定模仿著名歌手的声音构成侵权。{10}在美国,声音只要具有显著性并且能够指示商品或服务的来源,就可以作为商标使用并获得商标的注册(registered sound trademark)。与传统商标不同,声音商标是从听觉角度识别商品和服务的。因此,产品或服务的经营者所制作的声音商标也不得未经许可擅自使用名人的声音,否则构成对他人形象权的侵犯。{11}
  理论上认为,形象权的客体是自然人的身份及其商业价值,或者说是可以用来指示自然人的那些身份要素。在侵犯形象权的诉讼中,判定某一要素是否属于形象权的客体,基本的要件是看该要素能否指示某一自然人。如果某一身份要素能够指示相应的自然人,就属于形象权的客体。如果不能,则不属于形象权的客体。所以,法律上将这些要素称之为可指示性要素或可辨别性要素(identifiable elements)。{12}
  美国的判例认为,使用相貌酷似的人(a look-alike)做广告也可认定为侵犯他人的形象权。在欧纳斯(Onassis)案中,被告在广告中使用了一张婚礼照片。照片中是几个名人和一个与欧纳斯长得非常相像的妇女。被告辩称广告中的妇女不是欧纳斯本人。但法院认为:“照片可以是一个人的真实显现,但肖像的范围很广,它不仅仅是真实的体现,还可以是向公众传达的某种信息。当广告中出现的相貌酷似的人同某名人相像的程度已经使公众认为那就是该名人时,相似人的使用可以认为是盗用了该名人的肖像。”{13}而在我国,这种模仿明星出席商业活动的行为比比皆是,因为我国民法上并不认为相貌酷似构成对明星肖像权的侵犯。
  起初,人们认为形象权不保护虚拟人物本身。但是,美国联邦第三巡回法院作出的一个判例将演员扮演的虚拟角色形象也纳入了形象权保护的范畴。该案的原告是演员乔治·弗兰德(George Me Far- land),他曾在电影“Our Gang and little Rascals”中扮演斯班克(Spanky)这一角色。原告因一家饭馆在营业中使用了斯班克的形象而起诉对方侵犯其形象权。地方法院认为乔治·弗兰德对其扮演的角色不享有独占利益。但第三巡回法院则认为,当一个角色在公众心目中已经和扮演他的演员建立起如此紧密的联系,以至于和演员已缠结在一起时,演员就可以对该角色享有形象权。{14}因此,当一个虚构角色在公众心中已和某演员密不可分时,该虚拟人物也能够标识一个作为自然人的演员,那么该演员就可以对这个虚构角色享有形象权。
  日本从20世纪70年代开始引进商业形象权,加强对名人的姓名和肖像的保护,日本最早的判例将其定义为“名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值(publicity val- ue)进行排他性支配的权利”。{15}在日本,除了名人以外,漫画或动画片中的人物,甚至动物、其它的物品也能成为商业形象权的对象,因为它们也对顾客有吸引力。例如,对于未经许可使用有名的赛马的名字制作电脑游戏的案件,名古屋地方法院与名古屋高等法院均认为:“商业形象权不一定是人格权,人和物品有相互独立的经济价值。不仅保护名人的人格权,也保护物(包括动物)的名称等的经济价值。”{16}
  与发达国家相比,我国法律对于形象权益的保护范围相对狭窄,司法保护的力度不够,社会上对保护知名形象的意识不强,在商业活动中擅自使用名人形象的情况经常发生。例如,真功夫餐饮管理有限公司使用了酷似世界武打巨星李小龙的卡通形象作为其商标进行注册,李小龙之女李香凝远涉重洋来到中国开展维权行动,但由于中国的法律没有明确规定“形象权”,并且,李香凝不能证明真功夫所使用的卡通人物形象就是李小龙本人,李香凝的维权之路十分困难。关于该事件的进展和结果,笔者没有见到相关的后续报道,大概最终不了了之。
  不过,近年来,我国也有部分法院的判例突破了传统民法上肖像权的含义,认为依据某个名人的肖像创作的具有可识别性的漫画形象也可成为肖像权的客体。例如,著名笑星赵本山诉海南天涯在线网络科技有限公司(简称天涯公司)、谷歌信息技术(中国)有限公司(简称谷歌公司)侵犯肖像权纠纷案中,北京市海淀区人民法院认为,赵本山作为公众人物,其个人肖像具有明显的可识别性,并“您有才”及“咱不差钱”等赵本山在春晚上表演的小品节目中的经典台词作为旁白,可以将该涉案卡通形象明确指向为公众印象中的赵本山个人肖像,卡通漫画作为绘画艺术的一种形式,只要能反映出具有可识别性的自然人形象,就可以成为肖像权法律保护的对象,天涯公司未经赵本山本人许可,将其卡通形象用于从事营利性网站使用,已构成对赵本山肖像权的侵犯;谷歌公司对该网站从事技术支持的行为,并无过错,不承担侵权责任,故判决天涯公司停止侵权,在“天涯社区”网站主页上登载为期30日的致歉声明,并赔偿赵本山经济损失12万元。一审宣判后,天涯公司不服并提起上诉,认为涉案卡通形象属于小品《策划》、《不差钱》里的角色,属于剧照,表演者对剧照不享有肖像权,且赔偿数额过高,请求撤销一审判决,驳回赵本山的诉讼请求。北京市第一中级人民法院依法做出判决,驳回上诉,维持原判。{17}生效的判决具有一定的社会指引作用,“卡通赵本山侵权案”的判决结果无疑确定了一个规则,不仅确认了演员的演出形象属于肖像权的保护客体,而且确认了以演出形象为原型创作的卡通形象也能够成为肖像权的保护客体,这实际上是将肖像权的范围扩大为形象的商品化权益。
  笔者认为,这些域外的司法经验和既有的判例具有参考和借鉴的价值。由于具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度,吸引消费者购买商品或接受服务,能够给经营者带来一定的经济利益。众多商家往往不惜重金聘请影视明星、体育明星做广告,使用公众人物的知名形象为其产品做代言,这足以表明知名形象具有一定的商业价值,而知名形象所具有的商业价值与权利人本身具有的特质或者其付出的劳动密切相关,正因如此,该形象的商业价值应当获得社会的普遍尊重。法律应当认可来自个人投资和努力而演绎出的形象所具有的商业上的价值,当被他人擅自使用时,不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严,也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。侵犯演绎形象的行为不仅会降低权利人的回报,挫伤权利人积极投入和努力创造的动力,最终还会影响广大公众从中受益。面对以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状,对具有人格标识性的形象予以保护符合世界发展趋势。
  从法理上讲,侵犯知名形象的行为应当承担侵权责任。首先,商品或服务的提供者擅自使用知名形象谋取商业利益而不向知名形象的所有者支付任何报酬,符合民法上不当得利的一般特征;其次,无偿地将他人的知名形象应用于商业化用途,对于投入大量资金有偿地使用知名形象为自己产品代言的经营者不公平,属于不正当竞争行为;再次,名人代言产品是以自己的信誉为产品质量作担保,消费者常常是出于对某一公众人物的喜爱而购买其代言的产品。经营者擅自无偿使用他人形象为自己产品代言,对消费者造成了一定的欺骗,违反了诚实信用原则,特别是当宣传的产品出现质量问题时,消费者常常会怀疑和指责“代言人”不负责任,为了赚钱而失去道德底线,这足以降低形象权人的社会评价,使其感到精神上的痛苦。综上,虽然我国民法中没有明确规定形象权,但形象权益应获得民法上的保护,并且通过肖像权完全可以对知名形象的商业化利益给予充分的保护。
  具体到本案中,孙悟空是明代小说家吴承恩笔下虚构的神话人物。《西游记》原著中对孙悟空的人物形象有大量的文字描写,通过阅读原著,每个人都可以有发挥自己的想象力的空间,正如“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”,同样,“一万个人眼中也有一万个美猴王”。文学艺术作品中的孙悟空形象不应被某一个人所垄断和专有,否则将阻止后人对这部经典名著重新演绎,影响作品文学艺术价值的传承发扬。所以,章金莱对孙悟空这一人物的艺术形象的演绎不享有独占使用的权利。但是,章金莱所塑造的孙悟空角色形象有其自身的显著性特征,虽经过化妆的艺术化处理,但其面部特征完全是以演员本人的脸型轮廓和五官特征、面部表情等为基础的,能够区别于其他影视作品中其他演员扮演的孙悟空形象。经过章金莱长期的演绎和宣传活动,观众已经将章金莱与孙悟空建立某种对应的联系,使其扮演的孙悟空形象获得了可识别性,人们一见到电视剧《西游记》中的孙悟空,就能认出其饰演者章金莱,并且答案是唯一的。因此,当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征,公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时,该形象所体现的艺术价值和商业价值,以及权利人的精神利益和财产利益,应该扩张解释为属于肖像权所保护的客体的范畴。
  二、侵犯肖像权行为的认定
  本案中,判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章金莱的肖像权,应以确认该形象能否反映章金莱的相貌特征并与章金莱建立联系为前提,即该形象是否具有“可识别性”。如何判断“可识别性”?民法通则及相关司法解释均没有规定明确的判断标准,有赖于法官进行自由裁量。实践中通常采取对比的方法进行判断。即将权利人的形象与涉嫌侵权的人物形象进行比较观察,如果达到足以产生误认和混淆的程度,即可认定涉嫌侵权的人物形象侵犯了权利人的肖像权。
  在研究该案例的过程中,笔者发现一个有趣而值得研究的现象。笔者曾将蓝港公司在游戏中使用的孙悟空形象展示给很多人,绝大部分人在第一次单独见到该形象时并不能联想到章金莱扮演的孙悟空形象,但是当笔者将原告提交的用于对比的剧照与游戏中的形象放在一起,多数人都会觉得越看越像。然而,对“可识别性”的认定标准主要应当是第一眼的直观感受,即第一次见到该形象就能辨别出是权利人的形象。而在肖像权纠纷审判实践中,法官往往采取细致的对比观察方法,在涉嫌侵权的形象与原告形象之间进行比较,以寻找其相似之处,最终形成内心确信。这种判断方法通常可以奏效,但不一定科学。首先,反映角色形象的剧照有很多,从中挑选出几张与游戏中孙悟空形象近似的照片并不困难;其次,视觉是光对视觉神经的一种刺激。单独看一张图时大脑受到的刺激和同时对比两张图时所受到的刺激是不同的。{18}观察者可能会因为过于关注局部的异同而忽视整体的异同,也可能由于过度关注整体而忽略局部。许多视觉欺骗试验表明,人所看到的内容和其本身想看到的内容有关。被测试者可能是由于先前受到心理暗示而产生先入为主的印象,经过几番对比之后才产生了越看越像的错觉,这种现象十分常见。由此可见,对比观察法是有一定缺陷的。笔者认为,经过对比后所产生的印象不足以单独作为侵犯肖像权的认定标准,而应当采取第一印象为主、对比观察为辅的判断标准。即一般人初次见到涉嫌侵权的形象后凭第一感觉就能够辨认出是原告的形象或者足以与原告的形象混淆;其次,经过对比之后发现二者的近似程度极高甚至完全相同,则可认为该形象构成对肖像权的侵犯。如果一般人在初次见到涉嫌侵权的形象时无法将该形象与原告联系起来,但是对比后认为涉嫌侵权形象和权利人的照片(剧照)能够找到一些相似之处的,则不宜认定该形象侵犯了原告的肖像权。
  具体到本案中,直观地观察蓝港公司在其游戏静态界面中所使用的孙悟空形象,并不能够使人第一眼就辨认出是章金莱扮演的孙悟空进而误认为章金莱以孙悟空形象为游戏代言。通过对游戏中孙悟空的形象与章金莱的剧照进行细致的比较,尽管二者在整体造型
  和穿着打扮上有很多相似之处,但也能发现二者在身型、脸型、眼睛、鼻子和神态上存在一定的差别。(见下图)
  (图略)
  蓝港公司开发的网络游戏“西游记”静态界面中孙悟空的形象(左)与章金莱提交的1987版电视剧《西游记》剧照中的孙悟空形象(右)对比与章金莱饰演的孙悟空形象相比,蓝港公司所使用的孙悟空形象眼睛更细长,鼻子更挺拔,整个脸型狭长,面目更有棱角,神态更冷峻、凶悍,而不似章金莱饰演的孙悟空富有灵性和亲和力。这些明显的差别,使人们能够分辨出蓝港公司所使用的孙悟空不是章金莱饰演的孙悟空,更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系。通过第一印象结合对比观察,可以得出蓝港公司使用的别、悟空形象并不是章金莱所扮演的孙悟空形象的结论。因此,蓝港公司并没有侵犯章金莱的肖像权。
  章金莱起诉的第二项侵权事实是蓝港公司侵犯了他的名誉权,但是在本案中,是否构成侵犯名誉权是以肖像权侵权事实的成立为前提的,并且如法院判决中所言,
  名誉权保护的名誉是一种客观的社会评价而非主观上的名誉感,综合本案的证据,并不能认定蓝港公司的任何行为侵犯了章金莱的名誉权,造成其社会评价降低。综上,一审、二审法院依法作出驳回章金莱诉讼请求的判决,结论是正确的。
  文/高翼飞
  (作者单位:北京市西城区人民法院)
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